결국 우리는 시민사회 이전의 암흑시대를 살고 있다. 반공과 애국이란 간판으로 독재와 부패기득권 질서가 온 민중을 쇠고랑을 채운 독재시대의 유산을 안고 있는 사회에 살고 있다.

독일헌법이 양심적 병역거부를 기본권으로 인정하고 있다면 우리의 졸렬한 상식은 고개를 갸우뚱하게 한다. 징병제 시행 당시 미국 병역법이 양심적 병역거부를 인정한 것도 냉전시대의 매카시스트 뿐만 아니라 보통사람의 사고방식으로 잘 납득이 안간다. 왜냐하면 우리 법제는 양심적 병역거부를 병역법위반이나 군형법의 상관명령불복종의 죄로 1년 이상의 징역으로 감옥에 보내고 있기 때문이다.

한국사회의 졸렬함

여기서 더욱 우리 상식(?)을 거슬릴 일은 미국헌법 아래선 양심적 병역거부와 함께 그 정반대의 성질인 `인민무장의 권리'를 건국의 아버지가 헌법에 보장했다는 점이다(헌법 수정2조). 이 인민무장권은 압제에 저항할 인민의 고유의 권리와 관련이 있다. 악법과 폭정에 대항하는 인민의 저항권과 시민 불복종권의 근거는 일찌기 1776년의 독립선언에 명시되었다. 인민의 무장을 하는 권리가 인민이 무장을 거부하는 권리와 같은 차원의 자유의 정신에서 유래하고 있다. 우리가 그러한 시민정신의 원류를 내 것으로 해 내어야만 개인의 존엄과 자유를 지니게 되고 또 지켜낼 수 있다. 양심 사상의 자유가 제자리를 못찾는 한에선 시민사회나 시민국가의 개인의 위상은 애당초 없는 것이다. 헌법이 국민을 주권자라고 정했다고 해서 그것만으로 주권자가 되는 것은 결코 아니다. 그러한 허상의 도깨비 귀신에 홀려 인권이란 제도가 실종되었다.

고민 찾을 길 없는 판결문

한국 법원은 양심적 병역거부자를 국방의 의무를 들어서 단죄한다. 여기에는 법률적으로 두 가지 문제가 있다. 먼저 양심적 병역거부 문제는 양심에 따른 도의적 의무와 실정법상의 국가의무가 갈등-충돌하는 것이다. 그에 대해 초실정법적 자연법적 의무란 문제를 법조문의 형식논리로 가볍게 지나쳐버리는 법원은 세계에 우리나라 법원 정도일 것이다. 국가관과 법철학의 심각한 문제제기를 통해 개인의 신앙자유와 권력의 법적 강제의 한계가 논구되어야 한다. 권력은 만능이 아니기 때문이다. 우리 법원의 판결에는 이것이 없다.

다음에 양심적 병역거부를 실정법 위반의 범죄로 처벌과 강제를 할 수 있다고 해도 원천적 박탈 같은 야만적 유린은 용납될 수 없다. 공권력은 개인의 신앙에 대해 우선적으로 최대한 배려를 해야한다. 이 점에서 양심적 병역거부자에 대한 대역의무가 있다. 다른 선진국이 모두 이를 강구하는데 유독 우리만 몰라라 하고 묵살하고 있어야 할 이유는 무엇인가?

우리 사정도 있을 것이다. 우리에게는 서구에서처럼 개인의 양심 사상의 자유를 위한 투쟁에 목숨을 내건 대중적 전통이 부족했다. 조선말 대원군 집정하에 천주교도의 순교나 일제하 신사참배거부 투쟁의 순교를 모르는 바 아니다. 그런데도 주자학 일변도의 나라님 질서에서 식민지 암흑기를 거치면서 신앙 사상을 독점관리하는 전제 권력에 순치되어 왔다. 더욱이 독립되었다는 마당에서도 냉전시대의 매카시즘의 광풍이 시민의 양심을 마비시키고 자유롭게 믿고 생각하여 자기를 주장하는 기백을 꺾어버렸다.

소수 이단자 보호해야

지금도 우리는 말썽많은 `이단아' 옆에 있다가 `날벼락'을 맞는 봉변을 당할까 허둥대며 몸조심한다. 그렇지만 이러한 노예적 굴종의 지속으로는 시민이 될 수 없다. 우선 소수 이단자의 양심 신조를 법률이 보호권 안으로 끌어들이는 일대 전기를 내디뎌야 한다. 그래야만 냉전논리로 불구기형이 된 정신의 제 모습을 되찾을 것이다. 지금이야말로 소수의 이단아에 대해 박해만 하지말고 법률적으로 적절한 조처를 강구하는 건전한 정상적 상태를 회복할 때다. 바로 그것이 인간 복권의 시작이란 것을 새삼스럽지만 실감하고 재확인할 심각한 결단을 할 때라고 본다.

한상범/동국대 법대 교수